总结前述两点理由,基本精神一致。归根结底,是刑事政策参与刑事法律适用的方式问题。其中,基本刑事政策明确了对恶势力犯罪从严惩处的倾向,落实基本刑事政策的政策指引虽然内容会更加具体,但相对于具体制度,依然具有内容较为概括、提倡适时调整、不成文或非公开,以及实施效果区域差别较大等特征。所以,只有作为正式制度的司法解释和量刑规范的明确规定,才符合依法适时调整从严的对象、范围和力度的要求,才符合“坚持依法办案、坚持法定标准、坚持以审判为中心”的要求。简言之,刑事政策从严惩处的调控倾向及具体方案,必须转换为正式制度的明确规定,没有司法解释、量刑规范的依据,不应或不宜将恶势力作为决定其行为定性、从重量刑的普遍性酌定情节。
第三,根据《指导意见》的相关规定,恶势力犯罪实际已普遍被从严惩处。这种从严惩处的效果,主要有两方面的原因。一是,与认定黑社会性质组织犯罪不同,认定恶势力犯罪,虽然不存在重复评价的制度性因素,但在某种程度上,认定恶势力与认定恶势力构成具体犯罪之间相互兼顾、彼此影响的方式,无法彻底摆脱重复评价的影响。也就是说,认定恶势力与认定其构成的具体犯罪之间,并非独立或相对独立的关系。其中,最典型的情形是,并非完全依据构成要件分别判断具体罪名是否成立,而是需要通过分析不同犯罪之间的关联程度、暴力性手段对软暴力手段的影响程度等,综合判断各个具体罪名是否成立。二是,在恶势力的惯常罪名中,有多数可以由软暴力手段构成。因为相对系统地规定了软暴力的各项特征,并细化规定了软暴力手段在具体犯罪构成要件中的定位,《指导意见》关于恶势力利用软暴力犯罪规定的适用,必然在实务操作中增大寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索、非法拘禁行为入罪的可能性。换言之,认定恶势力与认定恶势力犯罪的关联评价、综合判断的方式,软暴力手段构成犯罪的概率增加,都体现了对恶势力、恶势力犯罪从严惩处的精神,并事实上扩大了入罪的规模。在此背景下,如果再将恶势力作为影响其行为定性、从重量刑的普遍性酌定情节,有违刑法原则、法治精神。
三、恶势力软暴力犯罪的认定
黑恶势力的软暴力犯罪,在其整个违法犯罪活动中占有相当的比例。有统计资料显示,某地10年前,采用软暴力手段作案的恶势力团伙,占全部恶势力团伙的26.08%;黑社会性质组织以软暴力手段实施的违法犯罪案件占全部违法犯罪案件的比重,由0.50%提升到10.34%。根据《指导意见》的总体要求,正确运用法律规定加大对黑恶势力违法犯罪惩处力度的重点之一,就是依法惩处恶势力犯罪。而依法从严惩处恶势力犯罪,又以依法惩处恶势力利用软暴力实施的犯罪为重要内容。为此,需要探讨何为软暴力?软暴力犯罪的属性和基本特征是什么?只有在刑法规定层面对软暴力做恰当的定位,明确其属性和基本特征,才能在司法判断中准确认定恶势力软暴力犯罪。