与恶势力认定有关的负面溢出效应主要表现为,对影响恶势力犯罪定性量刑的酌定情节,任意扩张适用范围。换言之,在依据法律规定和规范文件准确认定恶势力的基础上,不应或不宜将恶势力作为影响其行为定性、刑罚裁量的普遍性酌定情节。影响恶势力犯罪定性量刑的酌定情节,有着特定的适用范围,不具有普遍适用的属性。简要理由为:
第一,敲诈勒索罪是恶势力的惯常罪名,根据刑法修正的精神,《敲诈勒索解释》对“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形,设置了较低的入罪门槛和升档量刑标准。该规定具有裁量性、专属性的特征。根据该解释第2条的规定,具有“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形,只是“可以”而非“应当”降低入罪数额门槛;根据该解释第4条的规定,对于具有“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形的,并非一律升档判处刑罚。显然,依据司法解释的规定,对恶势力成员的敲诈勒索行为是否降低入罪门槛判定为构成犯罪,对恶势力成员已构成的敲诈勒索罪是否升档判处刑罚,属于裁量性判断,而非指令性判断,司法官有自由裁量权。并且,受司法解释效力的限制,这种司法裁量权,仅专属恶势力实施敲诈勒索行为的定性量刑领域,不应或不宜扩张适用于恶势力的其他惯常罪名,甚至伴随罪名领域。
第二,寻衅滋事罪也是恶势力的惯常罪名,同样是为贯彻立法精神尤其是刑法修正主旨,部分地方的量刑实施细则明确规定,“带有恶势力性质的”情形,是寻衅滋事罪从重处罚的情节,并明确规范从重处罚的幅度。如上所述,这种地方性量刑规范通常也规定,具有“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形,是从重量刑的情节,可以增加基准刑的30%以下。总之,以地方性量刑实施细则的形式,明确规定恶势力惯常罪名的从重处罚幅度,有助于实现对恶势力犯罪从严惩处且从重尺度一致的效果。而且,这已经成为保障刑事政策实施与刑事法律适用协调运行,或者刑事政策参与刑事法律适用以获取最佳司法效果的有效途径。按照刑事法治的基本要求,或者为了完善刑事法制的目的,对常见的酌定从重处罚情节由地方量刑规则明确规定具体的裁量幅度,已经成为刑事政策参与刑事法律适用的必要方式。也就是说,刑事政策只能确定对特定犯罪从严惩处的倾向,不应或不宜由刑事政策直接决定从严惩处的力度等,刑事政策适时调整从严的对象、范围和力度的功能,应当由更加细化、更加明确的制定规范实现。没有地方量刑细则关于从重处罚幅度的明确规定,就不应或不宜将恶势力作为普遍性酌定从重处罚情节。因为,一旦允许恶势力成为具有普遍适用效力的酌定从重处罚情节,就等于将其视为总则性的“常见量刑情节”了,就相当于“恶势力”成为了与“前科”等地位相同的“常见量刑情节”了。而事实上,无论是最高人民法院的《关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发〔2017〕7号)(简称量刑指导纲要),还是各地高级人民法院的《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》,并没有将“恶势力”或“恶势力犯罪”等明确规定为“常见量刑情节”的情形之一。所以,前述地方量刑规范关于恶势力犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪从重处罚幅度的规定,只是分则性的量刑情节适用细则,自然没有普遍适用于恶势力所有犯罪的效力。