专家解读民法总则草案征求意见稿(3)

国家政策2018-06-28李一老师

在一部法律中专设第一章,规定本法最抽象的内容,如立法目的、调整对象、基本原则等,称为一般规定,这是中国的立法惯例。征求意见稿也不例外。先看第二条规定调整对象(亦即适用范围),是以民法通则第一章的条文为依据,稍有改动。请注意,第二条调整对象的规定,与民法通则第二条的差别在于,将“财产关系”和“人身关系”的顺序调换了。民法通则的规定是“财产关系和人身关系”,现在的条文是“人身关系和财产关系”。

这与若干年前民法学界关于民法调整对象的争论有关。因为有学者批评民法通则只重视财产关系,不重视人身关系,即所谓“重物轻人”。我认为,民法典的编纂体例及条文安排,是按照逻辑关系,而不是按照重要性。因为逻辑关系是客观的,重要性是主观的、因人而异的。按照逻辑关系安排,有利于排除法官的任意性,以保障裁判的公正性和统一性。因此,虽然第二条将人身关系与财产关系的顺序颠倒过来了,我们绝不能因此认为人身关系比财产关系更重要。顺便指出,本条规定的“人身关系”,是指婚姻、家庭关系,亦即所谓“身份关系”,不是所谓“人身权关系”。顺便指出,民法上本无所谓“人身权关系”或者“人格权关系”,这里不便详谈。

第三条至第七条规定民法基本原则。即平等原则(第3条)、意思自治原则(第4条)、公平原则(第5条)、诚信原则(第6条)和公序良俗原则(第7条)。法律上明文规定基本原则,亦属于中国立法惯例。平等原则、意思自治原则、公平原则,属于民法的基础性原理,是不言自明的。这样规定的立法例很少。即使诚信原则,最初也只是债权法的原则,到后来才逐渐被提升至民法基本原则的地位,甚至被尊为民法之“帝王规则”。中国民事立法明文规定民法基本原则,与中国曾经长期实行计划经济体制、缺乏民法思想、理论和制度传统有关。实行改革开放,发展社会主义市场经济,需要向全社会灌输民法所赖以存在的平等、意思自治(合同自由)、公平、诚实信用等基础性原理和思想观念。同时,明文规定民法基本原则,也便于发挥民法基本原则的立法指导作用。

请注意第七条关于公序良俗原则的规定。民法通则本没有规定公序良俗原则,其第七条规定是:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”其中所谓“社会公德”和“社会公共利益”,被学者和法官解释为民法理论所谓“公共秩序与善良风俗”。“社会公德”相当于“善良风俗”,“社会公共利益”相当于“公共秩序”。征求意见稿第七条,反映学术界和实务界的一致要求,放弃原来的“社会公德”和“社会公共利益”概念,采用大陆法系民法通用的公共秩序和善良风俗概念,明文规定公序良俗原则,具有重大的理论意义和实践意义。

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