专家解读民法总则草案征求意见稿(4)

国家政策2018-06-28王华老师

公序良俗原则与诚信原则性质相同,均属于将某种道德标准上升为法律规则,公序良俗属于家庭生活关系中的道德标准,诚实信用属于经济生活关系中的道德标准。二者的目的和功能均在补充法律规定的不足,只在没有法律规定可资遵循的情形,才有公序良俗原则和诚信原则发挥作用的余地。无论在规定公序良俗原则的条文中添加“应当遵守法律”,或者在规定诚信原则的条文中添加“应当遵守法律”,都将造成逻辑矛盾和理解适用的混淆。因此,建议将公序良俗原则条文中的“应当遵守法律”一句删去。

征求意见稿关于基本原则的条文表述,比室内稿有明显进步,但与学者建议的条文仍有差距。应当肯定,学者建议条文更符合多数立法例、更具有理论性。但须注意,民法基本原则条文与其他民法条文,在性质和功能上是有区别的。其他民法条文,属于行为规范和裁判规范,要求严格的规范构成,即明确表述其适用范围、构成要件和法律效果,使其具有可操作性。而民法基本原则条文,不具有行为规范和裁判规范的性质,因此不可能有明确的构成要件和适用范围。虽然诚信原则和公序良俗原则,在一定条件下可作为法官裁判案件的依据,但仍不同于本来意义的裁判规范。诚实信用和公序良俗,没有明确的内涵和外延、不可能规定其构成要件和适用范围,属于法学方法论所谓“不确定概念”。立法规定基本原则条文的目的,只在对某个基本原则的“宣示”。因此,不必强求其文字表述,一定要与民法理论上的、立法例上的文字表述相同。

请看第九条:“处理民事关系,应当依照法律规定;法律没有规定的,也可以适用习惯,但不得违背公序良俗。”这是一个十分重要的条文,是关于民法法源的规定。民法法源,或称民法渊源,可以理解为民法的存在形式。最先由瑞士民法典规定,后为其他民法典所仿效。按照民法原理和立法例,民法法源分为三个层次,第一层次是“法律规定”;第二层次是“习惯”;第三层次是“法理”。所谓“法理”,指公认的民法原理,日本法和韩国法称为“条理”。值得注意的是,本条关于民法法源的规定,只规定了第一层次“法律规定”和第二层次“习惯”,而没有规定第三层次“法理”。

征求意见稿第九条不规定“法理”作为第三层次的民法法源,应有其理由。这个理由就是,按照中国的国情,在法律规定和习惯之外,还有最高人民法院制定和发布的各种司法解释。最高人民法院司法解释,被认为具有相当于法律规定的效力,可以作为裁判案件的依据。最高人民法院司法解释,多数情形是针对现行法律规定如何理解、解释、适用所进行的解释,但针对未有法律规定的案型,创设裁判规则,以弥补法律规定不足的司法解释也不少。例如,最高人民法院合同法司法解释(二)第26条,创设情事变更规则;最高人民法院买卖合同司法解释第2条创设预约合同规则、第3条创设买卖合同特别效力规则,即其著例。此外,最高人民法院近年还推行指导性案例制度,所发布的指导性案例,亦可作为法官裁判案件的依据。

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