2008年10月6日实施的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十八条规定,用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的,视为续订劳动合同。深圳对采取延长合同期限的做法采取了一定的容忍手段,同时又限制用人单位采取这种不诚信手段规避无固定期限劳动合同。
浙江、广东、深圳三地规定了用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的几种行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算,主要包括以下情形:(一)采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式,将劳动者工龄“清零”的;(二)采取注销原单位、设立新单位的方式,将劳动者重新招用到新单位,且工作地点、工作内容没有实质性变化的;(三)通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;(四)通过非法劳务派遣的;(五)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
结合《劳动合同法》的立法精神与地方司法实践的经验,笔者认为,用人单位采取变更合同期限的手段规避无固定期限劳动合同,如果明显违反诚信和公平原则,则应当认定无效,连续变更合同应当视为续签劳动合同。
3、针对劳动合同期限,用人单位应如何操作?
如:新进员工的劳动合同期限应如何约定,劳动合同的终止日期如何约定,以避免遗漏续签或终止劳动合同等。
无固定期限劳动合同用人单位有利也有有弊,利在单位可持续长久地使用劳动者的劳动价值以创造利润,弊在削弱了用人单位的管理权利和灵活性,使用人单位丧失利用合同终止这种手段调整劳动用工策略的手段。面对无固定期限劳动合同的强制签订制度带来的弊端,用人单位应当建立无固定期限劳动合同的评估机制和管理制度,以最大化的维护自身利益。
首先,建立续签无固定期限劳动合同的评估机制。主要评估两方面的续签可行性:一是相关工作岗位使用无固定期限劳动合同的必要性;二是评估给予劳动者无固定期限劳动合同对本单位的价值。对那些需要持续稳定的工作经验和工作技能的工作岗位,比如关键的技术性岗位等替代性很弱的岗位,可以优先选择签订无固定期限劳动合同以持续使用劳动者的劳动价值;对那些替代性很强的工作岗位,经常更换劳动者对工作影响不大的岗位,可以优先选择第一次合同到期终止后不再续签合同。对本单位中创造价值的核心员工应当优先选择与其订立无固定期限劳动合同,并配套使用相应的留人机制。对于非核心员工,可以选择其他方式灵活用工,比如劳务派遣、以完成一定任务为期限的劳动合同等,或者终止劳动合同不再续签,以规避无固定期限劳动合同。对新进员工的劳动合同期限应当合理且特别的约定,笔者建议适当约定3年期的劳动合同,这样可利用较长的试用期全面考察新进员工的工作能力和表现是否符合本单位的需要,避免第一次短期合同后续签合同带来过早成就无固定期限合同条件的问题。或者用人单位可使用短期的一次劳务派遣充分考察后再决定签订长期的固定期限劳动合同,以最大限度的延缓成立无固定期限劳动合同。