劳动争议类案件的疑难速递

劳动仲裁2018-11-28才子老师

  一、疑难问题

  1、工龄计算方式需要进一步明确。《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定:劳动者在该用人单位连续工作满10年的,可签订无固定期限劳动合同。其中对于10年工龄的计算方式未能进一步加以明确,导致实践中产生两种理解:第一种意见认为,由于法不溯及既往,10年工龄的起算点应从2008年1月1日起重新计算,之前的工龄不应计算在内;第二种意见认为,只要新法实施前后工龄是连续的,就应该全部计算在内,不可从2008年1月1日起重新计算。

  2、只能约定一次试用期需要进一步明确。为防止用人单位招用劳动者反复试用,损害劳动者权益,《劳动合同法》第十九条第二款规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,但该法条在表述上过于机械、绝对,在实践中可能导致这样的问题:劳动者从一单位离职数年后再次被招用,他所就职的部门与岗位可能和原来不一样,如果仅从字面理解该规定,则用人单位不可再约定试用期,其所产生的后果是用人单位在招用离职员工时可能会存在很多顾虑,而一旦约定试用期,劳动者也有可能依据本条提出异议,引发新的纠纷。

  3、提前解约违约金的规定需要进一步明确。对于违约金的适用情形,新法、旧法之间存有冲突。《劳动合同法》第二十二条、第二十三条明确规定用人单位可与劳动者约定违约金的仅限于两种特定情形:其一是用人单位为劳动者提供专项培训费用而劳动者违反服务期约定的;其二是负有保密义务的劳动者违反竞业限制约定的,除此以外不得约定违约金。而之前的《上海市劳动合同条例》规定可约定违约金的情形多于《劳动合同法》,即用人单位向劳动者提供特殊福利待遇时也可约定违反服务期的违约金。由此产生的问题是:新法实施以前所签之合同依据《上海市劳动合同条例》约定的提前解约违约金是否有效,依据特殊福利待遇和单位约定服务期的劳动者提前解除劳动合同,是否仍需向用人单位支付违约金在实践中存有歧义。

  4、劳动合同终止的情形需要进一步明确。《劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的几种情形,其中一种情形是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。但如果由于劳动者缴纳社会保险费的年限未达到可以享受基本养老保险待遇的条件或者由于各种原因尚未办妥养老金申领手续时,是否意味着在合同期限内劳动合同不能终止。另一种终止情形是用人单位被吊销营业执照等。被吊销执照后,用人单位丧失的是经营资格,此后还会涉及到企业的债权债务处理等清算事项,在清算期间依然会有一部分劳动者承担清算工作,此时劳动者与用人单位系何种关系,是否属于《劳动合同法》的调整范围,用人单位应否承担《劳动合同法》上的义务,都是实践中存在困惑的问题。

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