但宪法的通过和宪法的适用是两个完全不同的概念。在近三十年的时间里,“54宪法”在“文革”中被“75宪法”所取代,共和国有“法律”之名且得到有效施行的,就只有《中华人民共和国婚姻法》了。这就是历史学家唐德刚所戏称的“两部法律治天下”的由来。
没有法律,如何来实现对社会的有效管治呢?
在人治与法治之间,没有法治就是人治。至少迄今为止,人类还没有找到第三条道路。
也正因为在共和国的前30年里,因缺乏法治所导致的人为灾难太过深重,才有1978年开启的法制恢复重建。刚从法治虚无中走出的中国大量需要立法,需要秩序,需要稳定,需要一种可以籍由法律而实现的可预期的生活。因而十一届三中全会公报中着重提出的是“必须加强社会主义法制和立法等工作”。在“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”这16字方针中,“有法可依”是第一位的。
法治是社会转型的必然
1978年,法制恢复重建几乎与改革开放同步启动。靠法制而不靠人治的理念,把中国带入了一个立法时代。1979年,五届人大二次会议甚至一口气就通过了七部法律。经过30多年的建设,有中国特色的社会主义法律体系终在上届全国人大被宣告“已经形成”。
如果说“还是搞法制靠得住些”(邓小平语)是痛定思痛的选择,那么法治则是中国社会内在结构发生变化之后的必然趋势。法制与法治虽是一字之差,却截然有别。“法制”,顾名思义,是指法律制度,指向的是静态意义上的法律形态;“法治”强调的则是通过法律的有效治理,指向的是活的法律在动态运作中的功能实现。“徒法不足以自行”。再完备的法制,也要变成活的法治才能使法律规则深入人心。
从文本上观察,由法制到法治,中国走了20年。法学家们形象地把“法制”称为“刀制”,而将“法治”称为“水治”。刀者,专政工具;水,则寓意“法之公平”。“刀制”的要害在于握刀的人,用好了,于国于民是福;用不好,则遗祸无穷。“水治”的核心在水所寓意的公平,谁来达到公平的结果并不重要,重要的是,公平是可以期待的、具有高度确定性的结果。