此外,设立程序也是公司设立必须遵循的法定步骤。股份有限公司的设立程序,因公司所采取的设立方式不同而有所区别。简略地说,采取发起方式设立公司的程序是:制订公司章程;发起人认购股份;全体发起人选举董事和监事,建立公司机关;设立登记并公告。采取募集方式设立公司的程序为:制订公司章程;发起人自认股份;向社会公开募集股份;召开创立大会,选举董事和监事,建立公司机关;设立登记并公告。需要说明的是,采取许可设立原则的国家,其股份有限公司设立程序还应包括经国家主管机关批准。
(二)设立中的公司的当事人。自制定公司章程起,至公司设立登记完成前,尚未取得法人资格的公司,称为设立中的公司,而设立中公司的当事人主要有发起人、认股人、董事和监事等。
第一,发起人。发起人是按照公司法规定制订公司章程,认购其应认购的股份,承担公司筹办事务,并对公司设立承担责任的人。发起人是公司设立过程中最重要的当事人。
第二,认股人。认股人是以募集方式设立公司过程中,认购公司股份的人。他同样是公司设立过程中重要的当事人。认股人有权出席创立大会,选举公司的董事和监事,并对公司是否设立行使决定权。
第三,董事和监事。按照法律规定,以发起方式设立公司的,在发起人交付全部出资后,选举董事和监事;以募集方式设立公司的,由创立大会选举董事和监事。这表明,在公司设立阶段董事和监事就已经产生,并就公司设立履行着相应的职责。因此,董事和监事也是公司设立过程中的重要当事人。
(三)公司设立失败的表现形式。公司设立失败,即公司设立没能成功,这主要是公司设立过程中,没有依法运作而导致的必然结果。公司设立失败包括公司设立不能和公司设立无效两种形式。
所谓公司设立不能是指在公司设立过程中,由于某种原因,导致公司不能成立;所谓公司设立无效是指,已经登记注册,即已经成立的公司,因公司设立行为违反法律规定,而导致公司成立无效。
二、公司设立不能
(一)公司设立不能的原由。在公司设立过程中,由于实质方面或程序方面的欠缺,以及创立大会的决议,而引起公司设立不能。其主要表现为:
1.资金未能按期募足。资金未能按期募足有以下情况:其一,采取发起方式设立公司的,发起人没能认足公司应发行的股份并缴纳股款。其二,采取募集方式设立公司的,公司发行的股份未能按期认足,或股份虽已按期认足,但未能缴足股款。由于资金没能按期募足,使公司设立缺少法定必备的物的要件,公司当然设立不能。