基于上述争论,为了更好地划定慈善法调整的范围,让从事慈善的主体清楚自己的行为边界,建议该法将慈善及慈善募捐的定义是否包括“不特定性”进行清晰的表述。
个人到底是否可以公开募捐?第三十一条为何禁止公开募捐而又允许合作募捐?关键在于如何界定公开募捐人。
公开募捐一般是指以募捐人名义开展的向不特定的人开展的募捐,募捐的财产最初从捐赠人处转移至募捐人占有。合作募捐的立法意图应在于,有募捐需求的个人,不能以自己的名义开展公募,而且不能直接从捐赠人处获取捐赠财产。这种考虑主要是为了防范个人诈捐,维持募捐秩序,同时基于现实中很多募捐都是由热心的媒体人士或者亲友等个人发起的,如果一味地堵住募捐的道路会错失募捐良机,耽误救助进程,特别在大灾和急病的情形下。所以,这一条但书条款实际上强调了个人必须“找到组织”,以组织名义开展公募,由组织接收并管理分配募得款物。
从立法技术上来说,这样的法条表述可能引人误解,建议首先界定“募捐人”的准确含义,然后在此基础上界定“合作开展”。
公募权是否真正放开?两年考察期是否合理?
第二十五条 本法所称慈善募捐,是指符合条件的慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。
慈善募捐,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的非公开募捐。
第二十六条慈善组织自登记之日起可以向特定对象进行非公开募捐。
依法登记满两年、运作规范的慈善组织,可以向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书。民政部门经审查,没有发现其受到本法规定行政处罚的,应当发给公开募捐资格证书。
法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的慈善组织,由民政部门发给公开募捐资格证书。
不难看出,法律对组织的公募资格问题采取了开放性的态度,改变了以往完全“论出身”的判断标准,为“后天努力”留出了足够空间。两年实际上是对原来登记时没法靠“出身”自动获得公募权的组织的一个考察期。不论非公募基金会还是社会服务机构(原公益性的民非),只要两年期满没有行政处罚的,民政部门就依法发放公开募捐证书。对于公募资格的赋予,民政部门的行政自由裁量被最大限度地压缩了。这有助于各种形式的慈善组织在一个公平市场上竞争,破除了过去募捐由少数组织垄断的现象。虽然没有对所有组织一视同仁,但是已经在现实基础上作出了较大的突破。