尽管犯罪的组织性或组织的影响力是恶势力软暴力的基本特征之一,是一般软性恶害转变为恶势力软暴力的关键条件之一,但是仅依据这一特征,并不能将恶势力利用软暴力的犯罪与采用软暴力手段的普通共同犯罪严格、清晰地界分。所以,准确认定恶势力软暴力犯罪,还须进入下一个评价环节。
最后,判断是否符合不法目的特征和暴力保障特征。这两个特征是恶势力软暴力的核心特征。判断核心特征是否具备,是认定恶势力软暴力是否成立的最关键的司法判断环节。不法目的特征与前述恶势力的发展特征中的行为目的特征重合,“为谋取不法利益或形成非法影响”的含义明确,不再赘述。暴力保障的基本含义,就是暴力性手段对软暴力手段所具有的支配性、决定性的影响力。具体而言,软暴力是以暴力、暴力威胁为基础的,软暴力的心理强制力、实际威慑力,是以暴力随时付诸实施为条件的。以暴力性手段为基础,或者暴力性手段在全部违法犯罪活动中具有支配性影响力,是认定恶势力的必要要件,也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。在恶势力组织的发展初期,恶势力的软暴力手段,是以暴力性手段的近期效应、现实可能性、随时付诸实施为后盾的。软暴力手段与暴力性手段交替使用,暴力、暴力威胁作为经常性手段,暴力性手段居于支配性地位,是恶势力组织影响力的基础,是恶势力的基本行为特征。简言之,在司法实务中,应当将软性恶害完全排斥暴力性作为基准,从软暴力手段与暴力性手段关系的视角,判断软暴力是否符合暴力保障的特征。具体考察的内容,主要包括以下几个方面:
其一,在先的暴力。在先的暴力,与暴力的组织性有关。暴力的组织性(化)和组织的暴力性(化),是司法实务认定黑恶势力犯罪早就关注的问题,也是基于黑恶势力犯罪的规律而确定的妥当的判断依据之一。其中,与认定恶势力的软暴力犯罪直接关联的,主要是暴力的组织性。暴力的组织性,即有组织的暴力,是指组织整体的暴力,它属于组织所有,受组织统一支配、指挥和使用,它以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,依靠组织的支持而存在、发展,它的存在本身就是一种强大的威慑力。通过暴力的组织性和组织的暴力性,组织对社会的隐形胁迫已经形成。所谓隐形胁迫,是指组织及其成员不直接使用暴力、暴力胁迫手段,仅利用人们对其恶名的恐惧,即可强制他人的精神,抑制他人的反抗,达到与直接使用暴力、暴力胁迫相同的效果。这种理解,实际是以黑社会性质组织的行为特征与恶势力组织的行为特征没有本质区别的观点为基础的,也与外国刑法将“利用集团关系的恐吓力量”规定为黑社会组织的行为特征的精神一致。本文以为,考察暴力的组织性,应以恶势力在先采用暴力性手段为前提,同时以组织成员利用此类手段实施侵犯人身权利的违法犯罪活动为限度。具体而言,(1)必须有在先的暴力性手段。在先使用暴力性手段,是指以软暴力手段构成犯罪之前,恶势力已经利用暴力性手段实施过违法犯罪,且其以暴力性手段构成的违法犯罪,与软暴力手段构成的犯罪之间依法应当分别评价,不具有竞合关系。(2)必须是组织成员在先使用暴力性手段。此处的组织成员,应以恶势力组织中相对固定的成员为限。也即至少是固定的纠集者、相对固定的骨干成员采用过暴力性手段。其实质是曾经有组织地采用过暴力性手段。多次参与恶势力违法犯罪活动的被纠集者先前采用暴力性手段,也可以视为恶势力组织的在先暴力性手段。临时的被纠集者先前孤立地采用的暴力性手段,不应视为组织的暴力性手段。恶势力的暴力性手段与软暴力手段所指向的被害人不要求具有同一性,可以是暴力性手段的加害对象为A,软暴力手段的加害对象是B。(3)必须利用暴力性手段进行违法犯罪活动。也即在先采用的暴力性手段不仅限于构成犯罪,而且包括成立违法。尽管《指导意见》第17条、第18条是关于黑恶势力利用软暴力构成犯罪的规定,但主要基于恶势力违法犯罪的行为特征和非法影响特征,作为软暴力构成犯罪基础或条件的暴力性手段所触犯的法律,不只限于刑法,还包括行政法如治安管理处罚法。因为,即便暴力性手段仅能成立违法行为,也依然能给软暴力的实施提供保障条件,且其对被害人形成的心理强制力,并不会因仅构成违法而有所减弱,或实际影响软暴力手段对被害方的心理威慑力程度。(4)在先的暴力性手段仅限于侵犯人身权利。此处的侵犯人身权利,不是指必须构成侵犯人身权利的具体违法犯罪,而是指暴力、暴力威胁涉及人身权利,暴力性手段的作用对象是人身。在先的暴力性手段只作用于财产的,如故意毁坏财物的行为,原则上不宜纳入暴力保障的范畴。这是在先的暴力与现实的暴力有所区别之处。