其次,判断是否有组织地实施软暴力犯罪。组织实施的特征,是恶势力软暴力必备特征。这不仅是恶势力的组织性在其实施的违法犯罪中的体现,而且是普通软性恶害具有了软暴力属性的重要影响因素。比较普通软性恶害与恶势力犯罪中的软性恶害,一个基本事实是,普通软性恶害所具有的客观危害性、心理强制力,明显轻于恶势力犯罪的软性恶害,后者的行为客观危害性,以及给被害人造成的心理威慑力,明显大于前者。其中的重要原因是,被害人能够感知到加害方软性恶害的组织性,而事实上这种可以感受的有组织的软性恶害,正是恶势力意图传达给被害方的。所以,犯罪行为的组织性,是普通软性恶害实际具有与暴力性手段几乎程度相等的危害作用的重要原因,也是普通软性恶害一旦被黑恶势力所利用,便被以“暴力”命名,被称为“软暴力”的重要原因。犯罪的组织性或组织的影响力,是普通软性恶害的属性改变为恶势力软暴力的基础之一,是一般软性恶害转变为恶势力软暴力的关键条件。有组织地以软性恶害相通告,具有超出一般软性恶害的更强的、特有的心理强制力,这种程度明显提升的心理威慑力,自然使得恶势力所通告的软性恶害具有更加严重的社会危害性。
基于以上理由,《指导意见》的有关规定便可以得到妥当的解释。其一,关于敲诈勒索罪的有关规定。《指导意见》第17条关于黑恶势力利用软暴力犯敲诈勒索罪的规定,在明确规定“有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”的基础上,进一步细化规定:同时由多人实施或者以统一着装、显露文身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式,足以使对方感知相关行为的有组织性的,应当认定为《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第(五)项规定的“以黑恶势力名义敲诈勒索”。该规定中“足以使对方感知相关行为的有组织性的”认定规则,事实上承认了软性恶害的有组织通告方式,就意味着软性恶害具有了与暴力性手段几乎程度相等的危害作用,此类已经转换为软暴力的软性恶害,甚至可以成为适用较低的入罪门槛和升档量刑标准的事实基础。其二,关于次暴力的有关规定。综合《指导意见》第9条、第17条等规定的精神,黑社会性质组织违法犯罪的手段,被划分为暴力、次暴力、软暴力三类。其中,暴力包括并限于暴力、暴力威胁。次暴力,虽没有精准的界定,但介于暴力与软暴力之间的特征明显,即“暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力、威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段”。据此,组织影响力是次暴力形成的制约性因素之一,也是次暴力对被害人足以形成心理威慑力的重要原因之一。严格遵循罪刑法定原则,依据《指导意见》第9条规定的精神,次暴力手段与软暴力手段在具体犯罪构成要件中的定位完全相同,属于刑法第293条第1款第(二)项规定的“恐吓”、第226条规定的“威胁”等。与此相应,如果恶势力利用次暴力手段犯罪,也依然在软暴力的范畴内判断是否构成犯罪,即在具体犯罪的构成要件层面,次暴力与软暴力具有同质性。其三,关于非法拘禁罪的规定。《指导意见》第18条明确规定:黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的,应当认定为刑法第238条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人3次以上、每次持续时间在4小时以上,或者非法拘禁他人累计时间在12小时以上的,应以非法拘禁罪定罪处罚。显然,仅就该条规定字面意思,并没有明确软暴力手段属于刑法第238条第1款规定的“其他方法”。于是,有司法观点认为,软暴力手段不能成为非法拘禁罪中的“其他方法”。这种司法见解与解释学的绝对强制方法说相同,具体而言,非法拘禁的方法,是拘禁或者其他强制方法,具体方法包括捆绑、关押、扣留等,其实质就是强制剥夺他人的人身自由。非法拘禁的方法必须具有强制性,强制性是指违背他人意志,强行使他人处于被管束之中,强制性手段包括捆绑、关押、禁闭等。非法拘禁的方法,包括以暴力、胁迫方法拘禁他人,以及利用他人的恐惧心理予以拘禁(如使被害人进入货车后高速行驶,使之不敢轻易跳车)。显然,依据这种理论观点,软暴力手段难以认定为非法拘禁的方法。另外一种理论观点可以称为相对强制方法说,根据这种观点,软暴力手段可以被认定为非法拘禁的方法。例如,刑法第238条规定的“其他方法”,是指暴力、威胁之外的方法。无论采用何种方法,将他人置于自己的控制之下,使他人不能按照自己的意志和意愿行动的,就属于拘禁行为。拘禁行为既包括“硬性”方法,也包括“软性”方法。拘禁行为多表现为暴力等强制性方法,但也不受此限,利用他人的恐惧心理、羞耻心理而达到剥夺他人自由的方法,也是拘禁行为。拘禁行为并不要求使被害人完全丧失逃走的可能性,即使有其他摆脱关押的方法,但如果需要被害人冒生命、健康的危险或者违背公序良俗,就仍然属于非法拘禁。本文以为,有组织地以软性恶害相通告的方式,事实上就使得软性恶害转化为恶势力的软暴力,它与暴力性恶害的作用相当,几乎能够达到暴力性手段相同的效果。所以,恶势力的软暴力手段可以认定为非法拘禁的“其他方法”。同理,基于组织影响力的影响,与软暴力同质的次暴力不仅“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”,而且“足以影响、限制人身自由”。从现实的案件可见,次暴力也是恶势力犯罪经常使用的手段,且恶势力利用次暴力手段,不仅追求恐吓的效果,而且实现了形式上“足以影响、限制人身自由”、实质上“剥夺他人人身自由”的效果。简言之,《指导意见》的实质精神与解释学的理论解析吻合,软暴力和次暴力手段,属于刑法第238条第1款规定的“其他方法”,同时符合其他犯罪构成条件的,应以非法拘禁罪定罪处罚。