劳动争议类案件的疑难速递(3)

劳动仲裁2018-11-28李天扬老师

  二、建议及对策

  1、10年工龄认定。考虑到原来的《劳动法》对签订无固定期限劳动合同规定的条件同样是在同一用人单位连续工作满十年,从新、旧法的连贯性而言,建议工龄可追溯到2008年1月1日之前。

  2、试用期约定一次的理解。应从设立试用期制度的目的进行考量,并结合立法本意,由相关部门作出解释。建议对不同工作性质的不同岗位作区别对待,不能一刀切,对同一劳动者在同一单位的不同岗位的再就业可再次约定试用期,但最长期限可比首次略短一些。

  3、提前解约违约金的法律适用问题。建议以服务期协议签订日期为准,2008年1月1日前签订的适用旧法规定,2008年1月1日起依照新法处理。

  4、劳动合同终止的情形界定。对养老金未满缴费年限的情况,由于该种情形下,劳动者无法享受养老保险待遇,即终止劳动合同后劳动者的生活保障问题未能解决,所以不宜终止,这也是《劳动合同法》作出与原来劳动者退休劳动合同终止不同规定的本意;至于未办妥养老金申领手续,则应与前一种情形区别对待,这种情况劳动者本可享受养老保险待遇,只是由于主观或客观原因无法变成现实的利益,这种不利后果无法也不应当由用人单位承担,而应通过其他途径解决,即允许终止合同,如果强将不得终止合同这副枷锁压在用人单位身上,是不公平、不合理的。在吊销营业执照情形下,劳动者从事清算工作系受单位安排,并接受单位的监督和管理,完成工作后享有支付报酬请求权,从表现形式来看,符合劳动关系的特征,应纳入《劳动合同法》的调整范围,双方间的劳动合同并未终止,用人单位仍负有劳动合同法上的义务;《劳动合同法》规定终止的情形应限于用人单位被吊销营业执照致劳动者无法从事属于用人单位生产经营范围的工作亦未从事清算等其他工作的,这时双方的劳动合同当然终止。

  5、未签订书面劳动合同的第1年的相关权利义务。建议该期间用人单位应比照《劳动合同法》中关于劳动合同解除的规定执行,不能以提前三十天通知或额外支付一个月工资为对价解除劳动关系;如果由于劳动者的原因未签订书面劳动合同,此时应赋予用人单位救济的权利,用人单位可据此解除劳动关系,但对劳动者拒不签订合同的事实,用人单位负有举证的义务。

  6、集体合同备案的效力。一般而言,合同自签订之日起成立并生效,只要集体合同系提交职代会或全体职工讨论通过,内容未违反法律禁止性规定,应认定其具有法律效力,可作为审理劳动争议案件的依据,而不以报送劳动行政部门为生效要件。

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