(二)对商标权保护不力使得商标抢注大行其道
在商标权取得方式上,法律实践中通常有注册在先原则和使用在先原则两种。目前大多数国家都采用注册原则取得和确认商标专用权,只有美国等少数国家采用使用原则。所谓注册在先原则,就是按申请商标注册的先后来确定商标权的归属,只要申请在先,便可以得到商标的专用权,是否已经使用,是否驰名都一概不问,注册在先是取得商标专用权唯一依据,未注册的商标自然就不能得到法律的保护。[6]实行这个原则,的确比较容易确认商标权利的存在与归属,能明晰商标权利人,能确保公众查阅的方便,对确保商标权的公信力,维护交易安全有很大的积极作用。但是,这种原则的缺点也是非常明显的,大多数的抢注现象都发生在实行这种原则的区域,抢注人正是利用了这种原则的漏洞而谋求不法利益。所谓使用在先原则,就是按商标使用的先后来确定商标的归属,只要使用在先,就可以得到商标的专用权,商标的在先注册不是其必要要件。与注册在先原则相对,使用在先原则从保护在先使用人的权利出发,一定程度上可以防止商标抢注,体现了公平。但是,这种原则也有很大的不足,就是运行起来在在先使用的焦点问题上难以举证,从而会使诉讼成本过高,不利于提高诉讼效率。根据我国《商标法》的规定,注册是取得商标权的唯一方式,而且商标注册不需要以商标的实际使用为前提,注册在先是取得商标权的唯一合法途径,由此可见,我国采取的是商标注册在先原则。在先申请人可以依照法律的规定排斥后申请人而取得商标专用权,而且,在注册程序方面,先申请原则只是适用于商标注册的程序性原则,它并未明确指出商标局对申请人申请注册的动机的审查,商标局也就无需关心申请商标用来干什么。这样一来,商标的在先抢注者便畅通无阻地将他人已使用但未注册的商标抢先申请注册,或将他人已拥有在先权利的文字、图案等抢先注册为商标,获得专用权。不难发现,如果单纯采用注册在先原则而其他防护措施缺失的话,在市场经济的战场上,追逐利益最大化的驱使下,商标抢注现象将会越演越烈。根据我国《商标法》第四条第一款和第二款的规定,自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。由此可见,目前法律对申请商标注册的主体形式并未进行限制,唯一的条件是申请人必须是由于生产、制造、加工、拣选、经销商品或者提供服务项目而需要取得商标专用权。简而言之,要取得商标权必须具备的资格是从事生产经营活动。商标法并没有对申请人的业务范围与所申请注册商标之间需要存在某种联系做任何更加深入的规定,所以并不能拒绝申请人在其经营范围外申请与其经营范围毫无关系的商品商标或服务商标。[7]有些抢注行为并没有违反商标注册的程序、没有侵犯他人的权利,同时抢注人申请注册的商标也具有显著区别性,其申请也往往能够获得成功。这样,便为商标抢注的问题留下祸根,抢注者根本不用考虑商标与其所标示之商品及服务项目有无联系,会产生一种有商标,先抢注的心理[8],从而导致注册商标权利的滥用,这与商标权保护的初衷是相违背的。
(三)行为人利益驱使和心理依赖是商标抢注的诱因所在
抢注者之说以抢注,就在于其看重了被抢注商标的知名度。将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标,运用于抢注者生产经营的商品或者提供的服务上,抢注者不必花费太多的广告宣传费,就可以使抢注商标快速成为驰名商标、著名商标或者知名商标,抢占市场份额,获得可观的利润。另一方面,即使抢注者自己不使用抢注商标,也可以向被抢注者高价转让,取得一笔可观的转让费。例如,著名景区名称香格里拉遭抢注后,抢注者向被抢注者开价200万的转让费。[9]另一方面,商标抢注者通过抢注竞争对手已经使用并具有一定知名度的标记作为商标,将竞争对手排挤出相关市场,达到利己目的。抢注者既没有使用该商标的意图,也没有向被抢注者出售的打算,其主要目的就是为了阻止被抢注者继续使用该标记。商标在形式上表现为一种简易符号,被市场经营者粘附于某种商品或者连接于某种服务时,以达到指示商品或者服务的来源、区别其经营者或者提供者的目的。商标所具有的这种区别作用,被学者称为商标的核心作用。[10]从心理与行为学角度讲,商标价值体现在消费者根据其对特定商标的认知和偏爱程度而对与商标所连接的商品或者服务进行选择,实际上就是消费者赋予特定商标以超越与商标相连接的商品功能价值之外的形象价值,从而形成对特定商标的心理依赖。具有影响力的商标,不仅能够满足消费者对商品的功能性需求,更重要的是能够满足消费者对商品的精神性或者心理性需求,成为消费者的心理依赖。消费者对知名商标的心理依赖性,主要是指消费者在购买商品或者接受服务时过分喜好选择粘附有知名商标的商品;其实际表现为以能够获得粘附有知名商标的商品而感到愉悦或满足,否则,便会产生沮丧甚至抵制的情绪。消费者对知名标记的心理依赖,是商标抢注者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标的精神动因。经营者使用商标的原初目的,在于使自己经营的商品或者提供的服务与其他经营者的相区别。但是,消费者对知名商标的心理依赖性,使之成长为特殊价值符号,进而衍生出傍名牌、搭便车以及商标抢注行为,以便模糊其界限混淆其来源,连接其关系,造成消费者的误认,达到获得不法利益或者淡化、贬损被傍靠者或者被假冒者商誉的目的。[11]试想,那些搭便车者或者抢注者为什么特别青睐知名商标,而不是普通商标,更不是自己独立设计符合自己个性的商标呢?产生这种现象的缘由就是因为商标并不只是一种区别商品或者服务来源的简单标记,而是已经跃升为商品经营者或者服务提供者的商誉载体,甚至相当于市场经营者形象的无声代言人,更是商品购买者、服务接受者或者消费者的心理依赖。