如果非废止死刑不足以防止死刑的滥用,废止死刑就是一种明智的选择。比之法律的残暴,个人的残暴毕竟只是一种小恶。部分国家废止死刑的现实实际上就是出于这种明智的选择,较之死刑的滥用,这标示了文明的进步,但难以看出是一国内部自身文明孕育的结果。以笔者观之,保存死刑而不滥用,才是文明的最终所求。前文论述基本权利不可通约,废止死刑作为权利通约的一种形式,违背了权利平等的原则,这和文明的发展对平等的追求是背驰的。另外,刑罚的三种类和三各种基本权利相对称,摒弃各种肉刑和非常刑,本是法制发展的结果,在不滥用死刑的情况下,没有理由证明破坏这种对称是文明的进一步发展。若以一个单一的指标,经济发展,来计量文明进步的程度,一些极发达国家保存死刑而慎用的事实,是反证。
贾宇教授在论述废止死刑所需要的价值观时,写道:人的生命都很重要,所以社会不能为了惩罚犯罪人而象犯罪人曾经做的那样再损害一个人的生命。并认为这才是文明社会所应有的价值观。5贝卡里亚在论述废止死刑时,以一种激昂的语言写道:体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为,而自己却在做这样的事情;它阻止公民去做杀人犯,却安排一个公共的杀人犯。并认为这是一种荒谬的现象。6两者的论证在此是一致的,也一样地富于人道主义精神,只不过因时代背景不同,古者要激进一些。问题在于,象犯罪人曾经做的那样和安排一个公共的杀人犯,如果真是这样的话,法律与犯罪人一样罪孽深重。在滥用死刑的情况下,确系如此,反之,不会有什么实质上的相同。犯罪需要罪孽,这才是法律惩罚的实质所在。慎用死刑而不废止,最多说明法律不够仁慈,但不仁慈并非罪孽。如若不然,像正当防卫可以致人于死命这类刑法规定,只能是一种法律教唆。
和贾宇教授有所不同-贾宇教授认为应该淡化民众在刑法思想方面的报应观念,7贝卡里亚虽主张废止死刑,却未必如是。贝卡里亚举例论述道,如果对打死一只山鸡、杀死一个人或伪造一份重要文件同样判处死刑,道德情感必定遭到破坏,而这种道德情感是无数世纪和鲜血的成果,极难形成。8这种道德情感就是民众的报应观念,它是公正的基础。看来贝卡里亚不想淡化它,相反,还有保持和继续培养之意。以此论之,要是贝卡里亚处在当今社会,看到废止死刑同样有可能破坏这种道德情感而又无死刑滥用之虞时,对废止死刑也必定难以肯首。
不过,在当今西方社会,人们崇尚法治,伦理观念日益衰微。究其衰微的原因,按麦金太尔的论述,是道德伦理概念的竞相冲突,9法律似不再是道德的主要载体,相反,法律几乎成为道德本身。法律几乎成为道德本身,在法治严谨的社会,不是不可行。由神法、经由自然法演变而来的西方现代法律,随着宗教的衰落和法律的健全,法律的道德负荷日渐减少因而日益有替代道德本身的趋势,在理论和实践上不是不可能。不过,横向比较,历史地看,西方法律从未像古代中国法律那样承载过多的道德负荷。在古代中国,仅有刑律,失礼则入刑,刑维护的是道德-礼,而礼是维护整个社会的根基。因此,古代中国的法仅是维护道德的工具,而不是法本身。梁治平先生在对西方的自然法和中国的礼作比较研究时指出,西方人强调实在法的道德依据自然法,表明了他们对法的尊崇,古代中国人对礼的强调,则恰好表现了一种对法的轻视,-因此,在中国传统文化的价值体系里面,法只具有否定的意义。10由西方法律体系移植而来的中国现代法律,不再是维护礼的工具。但传统文化价值观念经过几千年的积沉,不会在短时间内有多大的改观,要求法律维护道德体现公正,依然会是民众强烈的呼声。在大多数民众眼里,一种根深蒂固的观念杀人偿命,就是法律,若断然废止死刑,杀人不偿命,法律又何在!如此伤害民众的道德情感,姑且不论是否会引起犯罪数量的增减,很可能会让民众对法律持一种不信任的态度。