起草中的争论：“活着出生”是不是前提条件?

可见，由于现行法律未涉及对胎儿的权益保护，导致司法实践中出现了不同的叛例。本次民法总则起草过程中，法律界普遍认为，民法总则应该写入胎儿权益保护的内容。在全国人大常委会初次审议民法总则草案之前，中国法学会和梁慧星、王利明、杨立新、徐国栋等民法学知名学者都曾分别起草建议稿，其中均有胎儿权益保护条款。可是，民法应该保护哪些胎儿权益?是否应该将“活着出生”作为胎儿维权的前提条件?对此仍有不同看法。

对于民法应该保护哪些胎儿权益问题，王利明设定的范围最为严格，认为“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权”，这相当于仅承认胎儿的身体健康权;徐国栋则认为，应该承认胎儿具有继承、接受遗赠和赠与的权利能力，也就是说，仅承认胎儿继承权等财产方面的权益。

中国法学会和梁慧星、杨立新都未对范围作出限定，这相当于，除了身体健康权、继承权，肖像权、隐私权等精神层面的权益也应该纳入民法的保护范畴。

梁慧星、王利明、杨立新、徐国栋都提出，“活着出生”是胎儿主张民事权利的前提条件。只有中国法学会例外，中国法学会在建议稿中写明：“涉及胎儿利益保护的，视为已出生”，这意味着，即使胎儿因侵害行为致死，没有来到这个世界，仍然有权独立主张侵权法上的损害救济。

草案首提“胎儿视为具有民事权利能力”

在各方争论中首次亮相的民法总则草案，如此设计胎儿的权益保护内容。草案在明确“自然人从出生到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”这一前提下，同时提出：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”

对此，全国人大常务委员会法制工作委员会主任李适时解释说：自然人的民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，原则上不具有民事权利能力。但是为了保护胎儿的遗产继承、接受赠与等权利，与必要在需要对胎儿利益进行保护时，赋予胎儿一定的民事权利能力。

此前，中国社会科学院学部委员梁慧星在专家建议稿中，对胎儿权益保护也采用了近似于草案的内容设计。他曾撰文解读说：人的权利能力始于出生，则出生前之胎儿，尚未成为法律上的人，自不享有权利能力，不得为民事权利之主体。但若严格贯彻此一原则，势将对行将出生之胎儿保护不周，不无违反人情之虞。因此，从罗马法以来，关于胎儿利益之保护，成为民法一大问题。