倘债权人对于已受领的部分给付并未丧失利益,则其无全部解除之权,而只能主张部分解除。此时,债务人的原给付义务部分地消灭,债权人的对待给付也作相应的扣减。如果债权人请求损害赔偿,则计算方法是,先确定债务人消灭的部分原给付的价值,再扣除债权人被扣减的原对待给付的价值。这种做法的实质是就发生障碍的给付与债权人不再提供的对待给付依差额方法确定赔偿额。但是,在债权人的对待给付为不可分给付之时,由于无从进行相应的扣减,部分解除无从适用。一般认为,此时应赋予债权人以全部解除之权。比如,债权人与债务人签订了房屋买卖合同。债务到期后,债务人仅支付了部分款项,经催告亦未支付余下的款项。由于交付房屋并移置房屋所有权为不可分给付,债权人可主张全部解除,另外依差额方法请求赔偿。
选择变更权问题
在债务人的不履行引发解除权之时,债权人面临着多种选择。债权人尚可仅解除合同而不主张损害赔偿,或者不解除合同亦不主张损害赔偿。究以何种措施为宜,债权人自可详加斟酌。比如,倘债权人自己尚未提供对待给付,并且可借同时履行抗辩权得到充分保护而无遭受值得一提的损害之虞,又不想放弃原给付请求权,即可以选择既不行使解除权也不主张损害赔偿。选择的多样性有利于对债权人的全面保护,同时也给当事人之间的法律关系增加了变数。有鉴于此,有必要探讨与解除权的行使相关的选择变更权问题。
1、行使解除权后能否变更选择
解除合同后,债权人可能基于新的利益考虑不再愿意双方的原给付义务消灭,债务关系转为清算关系,而是更倾向于请求替代给付的损害赔偿,甚至继续维系双方的原给付义务。行使解除权的债权人是否享有选择变更权的问题因此产生。债法改革前后,德国学界均有人持肯定立场。其认为,只要债务人对于给付义务的消灭尚未产生值得保护的信赖,债权人即可撤回解除表示。自解除权的性质着眼,不应认同此种观点。解除权为形成权的一种,其行使意味着解除权人单方面即可改变其与对方间的法律关系,债务人的保护需求因此而提升,从而债权人应受其解除表示的拘束而不能单方面撤回之。只有达成合意,重新建立提供对待给付的义务,当事人方能将依差额方法计算的损害赔偿转为依替代方法计算的损害赔偿,或者与给付并存的损害赔偿。
2、请求损害赔偿后能否主张解除合同
如果债权人先请求损害赔偿,包括替代给付的损害赔偿以及与给付并存的损害赔偿,由于请求权的行使无形成效力,嗣后甚至在起诉之后,其原则上可以再主张解除合同。但是,已经做出的请求赔偿的选择并非在任何情况下均无拘束力。在德国司法实践中,得到承认的受已做出的赔偿请求拘束的情形如:债务人已提供了债权人所要求的损害赔偿;债务人与债权人就损害补偿达成了协议;债务人已被具有既判力的判决判令进行赔偿。此外,根据诚实信用原则,在债务人对于债权人将不再行使解除权产生了值得保护的信赖时,债权人将不再享有选择变更权。申言之,倘债权人在行使损害赔偿请求权时并未保留此后解除合同的权利,而债务人根据债权人的赔偿请求采取了相应措施,比如,为将要取得的对待给付预定存储场所,则债权人不能再主张解除合同。